Strategisch ingeschreven of manipulatief?

E-mailadres Afdrukken

Het Europees aanbesteden is streng gereguleerd. Alle inschrijvers dienen aan de eisen en wensen van de aanbestedende dienst te voldoen en worden op objectieve wijze vergeleken door middel van een beoordelingsmodel. De beoordelingssystematiek is veelal gebaseerd op bepaalde aannames, zoals de waarheidsgetrouwe opgave van feiten, door die te miskennen is het veelal mogelijk om de beoordelingssystematiek te manipuleren.

“In een dergelijke situatie wint de inschrijver waarvan duidelijk is dat zijn inschrijving niet de beste is. Omdat de inschrijving naar haar aard niet past binnen het vastgestelde kader ligt het in de rede dergelijke inschrijvingen ongeldig te verklaren. Echter, het is inschrijvers wel toegestaan strategisch in te schrijven waarbij zij hun inschrijving zo structureren dat daarmee het maximaal aantal punten wordt gescoord. Er wordt dan niet zozeer gestreefd naar het doen van de kwalitatief beste inschrijving, maar het kan inschrijvers moeilijk verweten worden dat zij gebruik maken van de door de beoordelingssystematiek geboden ruimte. De bedoeling van gunningscriteria is immers aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure gewonnen kan worden.

Over het algemeen is strategisch inschrijven dus toegestaan. Dit is anders indien:

  • de inschrijving in strijd is met bepalingen in de aanbestedingsdocumenten, bijvoorbeeld het expliciet verbieden van strategische inschrijvingen;
  • de inschrijving de toepassing van de beoordelingssystematiek onmogelijk maakt, bijvoorbeeld door in te schrijven met een nulprijs terwijl de formule voor puntentoekenning dan leidt tot een deling door die nulprijs;
  • de inschrijving irreëel (feitelijk onmogelijk) is, bijvoorbeeld door op alle onderdelen in te schrijven met een prijs ver onder de kostprijs.

Een inschrijver is in beginsel vrij om zelf uit te maken hoe hij zijn kosten toerekent aan de te verrichten diensten. Dat de inschrijving sterk afwijkt van andere inschrijvingen maakt een inschrijving nog niet onrealistisch. Er wordt in de jurisprudentie in dezen ook wel een verschil gemaakt tussen lage en hoge prijzen. Lage prijzen kunnen als niet marktconform en kostendekkend worden aangemerkt, waardoor een inschrijving als strategisch ontoelaatbaar kan worden beoordeeld. De totale aanneemsom kan wellicht hoger zijn dan een andere aanbieding, maar als de totale aanneemsom als zodanig geen gunningscriterium is doet dit er niet altijd toe.

Bij lage prijzen kan de aanbestedende dienst door middel van de bevoegdheid artikel 56 Bao toe te passen onderzoeken of een inschrijver heeft ingeschreven met een abnormaal lage prijs. Dit artikel heeft ten doel een aanbestedende dienst te beschermen tegen dumpprijzen. Het ligt in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase in een dergelijk geval pogingen zal ondernemen om zijn, al dan niet ingecalculeerde, verlies goed te maken door extra kosten in rekening te brengen of door een minder kwalitatieve uitvoering van de opdracht. Voordat deze bepaling wordt toegepast dient de aanbestedende dienst de inschrijver in de gelegenheid te stellen de abnormaal lage prijs nader te motiveren. Het enkele feit dat onder de kostprijs wordt geoffreerd is onvoldoende reden om tot uitsluiting over te kunnen gaan1). Er bestaat geen verplichting voor de aanbestedende dienst om abnormaal lage inschrijvingen aan een onderzoek te onderwerpen noch bestaat er een verplichting dergelijke inschrijvingen te ecarteren. Evenmin is het voor de inschrijver mogelijk zich aan de gunning te ontrekken met een beroep op de (te) lage prijs.

Strategisch inschrijven moet onderscheiden worden van manipulatief biedgedrag. Van manipulatief gedrag is sprake wanneer, als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, zoals dat er realistische prijzen zullen worden aangeboden, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord2). In tegenstelling tot, de toepassing van, artikel 56 Bao dient de inschrijving ongeldig verklaard te worden. In een recente rechtszaak had een aanbestedende dienst een aanbesteding in de markt gezet waarbij op basis van emvi werd gegund. De prijs vertegenwoordigde 40% van het totaal en was onderverdeeld in drie subsubgunningscriteria van respectievelijk 60%, 25% en 15%, waarbij telkens de inschrijver met de laagste prijs maximaal scoort. In het aanbestedingsdocument had de aanbestedende dienst vermeld dat de prijsspecificatie diende om tot een realistische prijsvergelijking te komen tussen de ontvangen inschrijvingen. Een inschrijver had zo met zijn kosten geschoven dat hij op de eerste twee subsubgunningscriteria de laagste prijs had en op het laatste subsubgunningscriterium de hoogste prijs. De rechtbank oordeelde dat het voor ieder normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat de gehanteerde beoordelingssystematiek van de aanbesteding meebrengt dat per onderdeel een op zichzelf beschouwd realistische (scherp concurrerende) prijs zou worden geboden.

Door de wijze van inschrijven heeft inschrijver nagenoeg zijn totale prijs opgevoerd onder het derde subsubgunningscriterium, hetgeen de gehanteerde systematiek geweld aandoet. Daarbij wordt tevens een behoorlijke vergelijking tussen inschrijvers onmogelijk gemaakt, terwijl uit het aanbestedingsdocument duidelijk bleek dat de aanbestedende dienst die vergelijking juist mogelijk wilde maken. In deze situatie was er sprake van strijd met de aanbestedingsdocumenten terwijl een niet toegestane wijze van inschrijven niet expliciet was opgenomen in de aanbestedingsdocumenten, maar een inschrijver had behoren te weten dat uitsluitend realistische prijzen mochten worden aangeboden. Ook de rechtbank Breda heeft in een aanbesteding voor minicontainers voor de inzameling van oud papier geoordeeld dat een aanbestedende dienst een inschrijving terecht ongeldig had verklaard en uitgesloten op basis van manipulatief biedgedrag. In deze aanbestedingsprocedure werd gegund op basis van laagste prijs, welke mede werd bepaald door het onderling wegen van de aangeboden tarieven. Hoewel strategisch inschrijven in het aanbestedingsdocument niet onmogelijk was gemaakt, niet expliciet werd vermeld dat strategisch inschrijven niet was toegestaan en een reële aanbieding moest worden gedaan noch de inschrijving rekenkundig onmogelijk was, oordeelde de rechter dat voor ‘een normaal oplettende inschrijver duidelijk moet (red.) zijn geweest dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat het beoogde doel van de aanbestedingsprocedure selectie van de laagste prijs is en dat per onderdeel een realistisch tarief moet worden geboden’. De inschrijver heeft weliswaar de hoogste score behaald, maar tegelijkertijd de hoogste prijs aangeboden. Het hanteren van zeer lage tarieven bij een hoog wegingspercentage en zeer hoge tarieven bij een laag wegingspercentage wordt aangemerkt als manipulatief en daarmee verboden.

Handig calculeren kan dus leiden tot uitsluiting in gevallen waar strategisch inschrijven niet uitdrukkelijk is verboden.
__________________
1) Vzr. Rb. Arnhem 5-11-2009; LJN: BK4044.
2) Vzr. Rb. Arnhem 11-6-2010; LJN: BN0353.
3) Economisch meest voordelige inschrijving.

Deel dit artikel op:

 

Trefwoorden

Advertentie

Agenda

Geen evenementen

mei uitgave

Partners