Transparant gunnen, hoe doe je dat?

E-mailadres Afdrukken

Artikel 2 van het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) is bedoeld als implementatie van de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht, zoals afgeleid van het EGverdrag, waarna uitgewerkt in Richtlijnen. In de nieuwe Aanbestedingswet is nog meer aandacht besteed aan deze basisbeginselen. Maar omdat deze wet nog niet in werking is getreden, wordt in dit artikel uitgegaan van de regels neergelegd in het Bao. Artikel 2 Bao verplicht aanbestedende diensten ondernemers gelijk en op niet-discriminerende wijze te behandelen. Om dit te kunnen controleren dient een aanbestedende dienst transparant te handelen.

In dit artikel staat centraal welke gevolgen deze verplichting tot transparantie heeft voor de gunning van een overheidsopdracht. Met ‘gunning’ wordt hier bedoeld de beoordelingsfase met betrekking tot de inschrijvingen en dus niet de selectiefase. Voor het gemak zal worden uitgegaan van een Europese aanbesteding, middels de openbare procedure, aan de hand van het gunningcriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

Normaal gesproken wordt de beoordeling van de inschrijvingen, in de offertefase, gevormd door gunningeisen en –wensen, waarbij de eisen een go/no go-criterium vormen en de wensen worden gewogen, waarop (in beginsel, tenzij een minimumniveau is geëist) dus niet kan worden uitgesloten. Het Hof van Justitie heeft voor wat betreft de omschrijving van de gunningeisen- en wensen het transparantiebeginsel als volgt uitgelegd: ‘(…) voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn’1). Kort samengevat betekent dit dat een gunningcriterium ondeugdelijk is wanneer het de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid geeft bij de gunning van de betrokken opdracht2).

Naast een juiste formulering van de gunningeisen en –wensen is het, als gevolg van het transparantiebeginsel, ook van groot belang volledig te zijn in het aantal criteria ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit is als volgt in de jurisprudentie omschreven: ‘Alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, moeten bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden’. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht’3). Het bekendmaken van een beoordelingsprotocol ten tijde van de Nota van inlichtingen, voorafgaand aan het moment van inschrijving, is zodoende in beginsel verboden, wanneer in een dergelijk geval de gunningcriteria kwaliteit en prijs worden onderverdeeld in sub-subcriteria en daarbij behorende wegingsfactoren4). Eén nuancering is hierbij van belang: het aanbestedingsrecht verzet zich er niet tegen dat een aanbestedende dienst een relatief gewicht, toegekend aan een vooraf vastgesteld en bekendgemaakt subcriterium, zelfs na binnenkomst van de inschrijvingen, verdeelt over de eveneens vooraf vastgestelde en bekendgemaakte sub-subcriteria, mits een dergelijk besluit5):

  • geen wijziging brengt in de in de Uitnodiging tot inschrijving vastgelegde (sub) gunningscriteria voor de overheidsopdracht;
  • geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
  • niet is genomen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Voor meer informatie omtrent de mate van bekendmaking van de onderverdeling en bijbehorende wegingsfactoren van de gunningcriteria kunt u het artikel, gepubliceerd in het september nummer van dit blad, ‘De transparantiegrenzen van gunningcriteria’, raadplegen.

Ten derde is niet alleen van belang welke elementen een rol spelen, en in welke mate (wegingsfactor), bij de beoordeling van de inschrijvingen. Het transparantiebeginsel vereist eveneens dat de aanbestedende dienst inzicht verschaft in de rekenmethode ter bepaling van de score per gunningcriterium. Over het algemeen speelt dit een belangrijkere rol bij de scorebepaling ten aanzien van de prijswensen. Gebruikmaking van een staffelmethode in plaats van een relatieve scorebepaling kan grote gevolgen hebben voor de uiteindelijke score.

Tot slot vereist het transparantiebeginsel dat een aanbestedende dienst zijn beoordeling deugdelijk motiveert. Aan inschrijvers moet achteraf inzicht worden geboden in de wijze waarop de beoordeling tot stand is gekomen. Hierbij is vereist dat inzichtelijk wordt gemaakt waarom een inschrijver, per (sub-sub)gunningscriterium, niet de maximale score heeft gekregen6). Dit vereiste is tevens omschreven in artikel 41 lid 4 Bao. Hierin staat dat de aanbestedende dienst een afgewezen inschrijver desgevraagd in kennis stelt van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de namen van degene(n) ten aanzien van wie het voornemen tot gunning bestaat. Een motivering zonder opgave van de (relatieve) scores per (sub)(sub)gunningcriterium, van de uitgekozen inschrijvers ten opzichte van de afgewezen inschrijvers, voldoet daarom niet aan het transparantiebeginsel7).

Door op de manier zoals in dit artikel omschreven te gunnen, zal recht worden gedaan aan het transparantiebeginsel!

Meer informatie?

Naomi van 't Hof, Consultant/jurist Pro Mereor Inkoopkenniscentrum, tel. 026 - 370 14 76

________

  1. HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, Commissie/CAS Succhi di Frutta, rechtsoverweging 111.
  2. Voorzieningenrechter Rechtbank Breda 20 december 2007, LJN: BC2364, r.ov. 4.7.
  3. HvJ EG 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis/Dimos Alexandroupolis, rechtsoverweging 36 en 38
  4. Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle 31 januari 2007, LJN: AZ7506, r.ov. 4.12.
  5. HvJ EG 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC, r.ov. 32.
  6. Voorzieningenrechter Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 januari 2008, LJN: BC3144, r.ov. 4.11.
  7. Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 19 februari 2009, LJN: AZ8796, r.ov. 3.6.

Deel dit artikel op:

 

Trefwoorden

december uitgave

Partners