De transparantiegrenzen van gunningcriteria

E-mailadres Afdrukken

Een van de beginselen van het aanbestedingsrecht stelt dat een aanbesteding transparant dient te verlopen. Transparantie is een vereiste om te waarborgen dat gedurende een aanbesteding de inschrijvers gelijk worden behandeld en niet worden gediscrimineerd. Een en ander volgt uit het EG-Verdrag. In dit artikel zal de mate van transparantie worden toegelicht met betrekking tot het onderwerp gunningcriteria.

“Een van de belangrijkste arresten met betrekking tot het onderwerp gunningcriteria in relatie tot transparantie is het zogenaamde arrest ‘Succhi di Frutta’. Dit arrest heeft geleid tot een standaard overweging die veel betekenis heeft voor de huidige aanbestedingspraktijk. De overweging luidt als volgt: ‘Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn1). Voorgaande overweging heeft betrekking op de formulering van gunningcriteria. Dit is in andere bewoordingen herhaald in een recent arrest, namelijk dat ‘alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden’, alsmede, ‘derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht 2).

Bovenstaande twee alinea’s kunnen als volgt worden samengevat: een aanbestedende dienst dient alle criteria op basis waarvan de economisch meest voordelige inschrijving wordt gekozen bekend te maken, zodat alle inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden bij het uitbrengen van een inschrijving en waardoor de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid heeft bij de gunning. Tevens dienen de gunningcriteria vergezeld te worden van een wegingsfactor.

In de praktijk is het veelvoorkomend dat inschrijvers ten tijde van de Nota van inlichtingen tot in detail willen weten hoe een bepaald sub-gunningscriterium door de aanbestedende dienst zal worden beoordeeld, onderverdeeld naar wegingsfactoren. Is een dergelijk verregaande mate van transparantie naar nationaal recht ook zichtbaar?

Drie nationale uitspraken, die allen min of meer een zelfde casuïstiek behelzen, lijken een andere richting aan te geven. Twistpunt was of elementen ter beoordeling van subgunningcriteria en de weging daarvan, van te voren bekend dienden te zijn bij de inschrijvers. In alle gevallen waren dergelijke elementen bekend gemaakt, echter niet altijd limitatief en niet altijd vergezeld van wegingsfactoren. In het geval waarbij het subgunningscriterium was onderverdeeld in elementen ter beoordeling, echter zonder een weging aan te geven van de afzonderlijke elementen, oordeelde de rechter als volgt: ‘Daarbij geldt dat gedaagde niet is gehouden tot verdere detaillering door aan te geven hoe de weging luidt van de verschillende onderdelen aan de hand waarvan wordt beoordeeld in hoeverre aan een subcriterium is voldaan3). In een ander geval had een aanbestedende dienst subgunningcriteria bekend gemaakt, en deze onderverdeeld in subsubgunningcriteria, vergezeld van wegingsfactor, tot op subsubgunningniveau. Volgens eiseres had de aanbestedende dienst echter criteria ter beoordeling van de subsubgunningcriteria gebruikt welke niet van te voren bekend waren gemaakt. De rechter oordeelde als volgt: ‘De stelling van eiseres dat zij niet anders kon handelen omdat vooraf bepaalde criteria niet bekend waren gemaakt door gedaagde, gaat er aan voorbij dat het juist de verantwoordelijkheid van eiseres was om zo goed mogelijk de open vragen van gedaagde te beantwoorden4). In een zelfde soort casus oordeelt de rechter in 2007: Uit de stukken blijkt dat gedaagde alleen heeft beoordeeld op de criteria die hiervoor zijn weergegeven. 'In het aanbestedingsreglement zijn deze criteria alle genoemd. Daarbij is aangegeven welke elementen onder andere een rol spelen. Deze elementen zijn nergens limitatief opgesomd. Dat betekent dat de aanbesteder niet verplicht is om andere, niet genoemde, elementen buiten beschouwing te laten, zolang deze redelijkerwijs van belang zijn voor de gehanteerde subgunningscriteria5)’.

De uitspraken van de nationale rechters geven dus invulling aan de maatstaf neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheden artikel 54 lid 2, uitgewerkt in bovenstaande uitspraken van het Hof van Justitie van de EG. De nationale uitspraken begrenzen deze ruime maatstaf. Deze begrenzing geeft de aanbestedende dienst ruimte het onderscheidend vermogen van inschrijvers te waarderen.

____________

  1. HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, Commissie/CAS Succhi di Frutta, rechtsoverweging 111.
  2. HvJ EG 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis/Dimos Alexandroupolis, rechtsoverweging 36 en 38.
  3. Voorzieningenrechter Rechtbank Middelburg 13 februari 2009, LJN: BJ1373.
  4. Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 8 februari 2008, LJN: BF1795, r.ov. 3.5.
  5. Gerechtshof Leeuwarden 15 maart 2007, LJN: BA0867, r.ov. 4.3.

Meer informatie?

Mr. Ronnie Heideman, Jurist Pro Mereor Inkoopkenniscentrum Tel. 026 - 370 14 76

Deel dit artikel op:

 

Trefwoorden

Advertentie

Advertentie

Juni uitgave

Partners